建设工程纠纷审理依据02：专业术语界定与区分（下）

七、泉州市中级人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件的审判长联席会议纪要》（2021年9月22日）

20、合作开发房地产发包人的认定

（1）属于个人合作开发且共同对外签订合同的，由合作各方承担连带责任。

（2）属于企业之间或企业与个人之间合作开发的，需要审查双方的合作协议，属于合伙型合作开发的，承担连带责任；不属于合伙型合作开发的，根据合同相对性各自独立承担责任。

（3）名为合作开发实为土地使用权转让、房屋买卖、借款合同、租赁合同的，不承担连带责任。

（4）合作开发房地产合同成立项目公司的，合作一方或项目公司对外签订合同的，合同他方不承担连带责任。

（5）借用资质开发的，借用人与被借用人承担连带责任。

21、委托代建中的发包人认定

对于非经营性政府投资项目，根据法律强制实行委托代建，代建单位作为项目建设法人，全权负责项目建设的组织管理、招投标和工程款支付义务的，属于发包人。承包人依据有关委托合同的规定主张委托人承担责任的，不予支持。对于其他委托代建工程项目，依据《合同法》《民法典》有关委托合同的规定处理。

22、转包的认定

转包是指建筑施工企业承包工程后，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他企业或个人施工的行为。

存在下列情形之一的，应当认定为转包：

（1）施工单位将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；

（2）施工总承包单位或专业承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义转给其他单位或个人施工的；

（3）施工总承包单位或专业承包单位未在施工现场设立项目管理机构或未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，不履行管理义务，未对该工程的施工活动进行组织管理的；

（4）施工总承包单位或专业承包单位不履行管理义务，只向实际施工单位或个人收取费用，主要建筑材料、构配件及工程设备的采购由实际施工单位或个人实施的；

（5）劳务分包单位承包的范围是施工总承包单位或专业承包单位承包的全部工程，劳务分包单位计取的是除上缴给施工总承包单位或专业承包单位管理费之外的全部工程价款的；

（6）施工总承包单位或专业承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；

（7）法律、行政法规规定的其他转包情形。

23、违法分包的认定

违法分包是指建筑施工企业承包工程后违反法律法规规定或者施工合同关于工程分包的约定，把单位工程或分部分项工程分包给其他企业或个人施工的行为。

违法分包，是指下列行为：

（1）施工单位将工程分包给个人的；

（2）施工单位将工程分包给不具备相应资质或安全生产许可的单位的；

（3）施工合同中未有约定，又未经建设单位认可，施工单位将其承包的部分工程交由其他单位施工的；

（4）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；钢结构工程除外；

（5）专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；

（6）劳务分包单位将其承包的劳务再分包方；

（7）劳务分包单位除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款、周转材料款和大中型施工机械设备费用的；

（8）法律法规规定的其他违法分包行为。

八、最高人民法院民事审判第一庭司法观点

24、建设工程施工合同与承揽合同的区别是什么？

答：《民法典》第七百七十条第一款规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同。”第七百八十八条第一款规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”建设工程合同实际上是承揽合同的一种特殊类型。因此，《民法典》第八百零八条规定：“本章（第十八章建设工程合同）没有规定的，适用承揽合同的有关规定。”建设工程施工合同在性质上虽然属于特殊的承揽合同，但二者仍然存在明显区别：

（1）主体要求不同。

依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条的规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《民法典》第一百五十三条第一款的规定，认定无效：承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；建设工程必须进行招标而未招标或者招标无效的。由该规定可知，建设工程项目经过可行性研究、立项规划审批等，发包人应具备发包人资格；施工主体实行市场准入制度，承包人是必须具备相应资质的法人。而承揽合同的标的小，对定制人一般没有发包要求；承揽人可以是具有资质的法人，也可以是其他单位或者个人。

（2）受行政制约不同。

建设工程是涉及公共利益和安全的特殊产品，国家实行严格的管理和控制，当事人意思自治受公权力的约束。例如，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三条规定：“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。”而承揽合同以当事人合意为主，行政一般不予干预。

（3）合同要式不同。

《民法典》第七百八十九条明确规定，“建设工程合同应当采用书面形式”，而并未对承揽合同的形式进行规定，因此承揽合同既可以是口头的，也可以是书面形式。

（4）部分工作交由第三人完成的程序不同。

根据《民法典》第七百九十一条第二款的规定，建设工程总包人将其中部分工作交与第三人完成时，须取得发包人同意。而根据《民法典》第七百七十三条的规定，承揽人有权将部分辅助工作交与第三人完成，无须征得定作人同意。但第七百七十二条第二款规定，“承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责；未经定作人同意的，定作人也可以解除合同”。此外，分包关系中的责任承担也不同。依据《民法典》第七百七十二条、七百七十三条，承揽合同分包后，次承揽人就完成的工作向承揽人负责；而《民法典》第七百九十一条第二款规定：“、、、、、、第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任、、、、、、”即建设工程分包后，分包人就工作成果与总包人共同向发包人承担连带责任。

25、工程转包与专业承包有何区别？

答：两者存在以下区别：

一是承包合同主体不同。

工程转包后，转让人即转包人退出承包关系，受让人即转承包人成为承包合同的另一方当事人，转让人对受让人的履行行为不承担责任。转包理论上成为合同的转让，是合同权利义务的概括转移。依据《民法典》第七百九十一条第二款规定：“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或勘测、设计、施工承包人向发包人承担连带责任、、、、、、”由此可知，专业承包合同是指发包人或承包人和第三人订立协议，原承包人并不脱离合同关系，由第三人加入合同关系，与承包人连带承担合同义务的责任承担方式。建设工程合同的主体没有改变，仍然是发包人与承包人，专业承包合同依附于总包合同。

二是法律限制程度不同。

工程转包是违法行为，《民法典》第七百九十一条第二款第三句明确规定，“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人”。依法成立的专业承包合同则具有法律效力。依据《民法典》第七百九十一条第二款的规定，经发包人同意，承包人可将部分工作交由第三人完成；同时第三款规定“、、、、、、建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”。与之相符，《招投标法》第四十八条第二款规定，中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。《建筑法》第二十九条规定：“、、、、、、施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成、、、、、、”

因此，专业承包是依法有效的行为，有相应的条件限制：

（1）承包人分包工程必须按照工程施工合同约定或经过发包人同意；

（2）分包人应具有相应的资质条件；

（3）分包工程限于非主体工程、非关键性部分；

（4）分包单位不得将其承包的工程再分包。违背其中一条即构成违法分包。

三是工程项目中承包人（转包人）所处地位不同。专业承包中，总承包人独立完成主体工程，并对分包工程进行管理。关于转包，通常转包人只收取管理费，对工程建设不提供任何技术和管理。

26、劳务分包和专业承包有何区别？

答：两者存在以下区别：

一是合同标的不同。

依照《建筑企业资质等级标准》（已失效）规定，专业承包的种类包括地基与基础设施、土石方工程、建筑装修装饰工程、消防设施工程、建筑防水工程等60种。《建筑企业资质等级标准》（已失效）对劳务作业分包的种类作了规定，包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖电、钣金、架线作业等13种。从上述具体的项目罗列可以看出，专业承包合同的标的是建筑工程非主体、非关键性部分的工程。劳务分包合同的标的是劳务作业，技术含量低，与工程成果无关。

二是施工内容不同。

专业承包中，第三人以自己的设备、材料、劳动力、技术等独立完成工程。劳务分包中第三人提供的仅是劳动力，由分包人提供技术和管理，两者结合才能完成建设工程。例如，甲施工单位承揽工程后，自己买材料，然后另外请乙劳务单位负责找工人进行施工，但还是由甲单位组织施工管理。

三是责任承担不同。

依据《民法典》第七百九十一条第二款，专业承包中的第三人就完成的工作成果与分包人向发包人承担连带责任。劳务分包中的第三人对工程承担的合格责任，一般以监理工程师验收为准。

四是程序要件不同。

依据《民法典》第七百九十一条第二款，承包人分包工程必须按照约定或经发包人同意。而劳务法律关系限于劳务分包合同双方当事人，无须经发包人或者总包人的同意。五是结算性质不同。专业承包的对象是部分工程，第三人向分包人结算的是工程款，由直接费、间接费、税金和利润组成。劳务分包对象是劳务作业，第三人向分包人结算的是直接费中的人工费以及相应的管理费。